Aralık 2024 – Rekabet Kurumu (“Kurum”) 3 Aralık’ta yaptığı kamuoyu duyurusuyla merakla beklenen İş Gücü Piyasalarındaki Rekabet İhlallerine Yönelik Kılavuz’un (“Kılavuz”) 21 Kasım tarihli toplantısında kabul edildiğini açıkladı. Kurum, 16 Eylül’de yaptığı kamuoyu duyurusuyla İş Gücü Piyasalarındaki Rekabet İhlallerine Yönelik Kılavuz Taslağı’nı (“Kılavuz Taslağı”) kamuoyunun görüş ve önerilerine açtığını duyurmuştu. Kılavuz Taslağı’na gelen görüş ve önerilerin de değerlendirilmesi ile birlikte Kılavuz nihai hâline ulaşmış ve kabul edilerek rehber olarak kullanılmaya başlanmış oldu.
Kurum, Kılavuz Taslağı’nı hazırlayıp kamuoyuyla paylaştığında aşağıdaki hususlar hakkında temel ilkeleri ortaya koymayı amaçladığını belirtmişti:
- İş gücü piyasalarında teşebbüsler arasında gerçekleştirilen davranışların 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (“Kanun”) çerçevesindeki yeri ve önemi,
- Kanun’un 4. maddesi (rekabeti sınırlayıcı anlaşma, uyumlu eylem ve kararlar) çerçevesinde iş gücü piyasalarına yönelik olarak gerçekleşebilecek ihlal türlerinin neler olduğu, Kurum tarafından bahse konu ihlallerin nasıl değerlendirildiği/değerlendirileceği ve ilgili ihlaller konusunda üçüncü taraflarca dikkat edilmesi gereken hususların neler olduğu,
- İş gücü piyasalarındaki rakipler arası anlaşmalara yönelik yan sınırlama değerlendirmesinin hangi kriterler çerçevesinde yapıldığı/yapılacağı,
- İş gücü piyasalarındaki anlaşma ve eylemlere Kanun’un 5. 6. ve 7. maddelerinin (muafiyet, hâkim durumun kötüye kullanılması ve birleşme ve devralmalar) hangi kapsamda uygulanabileceği.
Kurum hem yukarıda sayılan hususlar hem de son yıllarda iş gücü piyasasına yönelik soruşturmaların giderek artıyor olması sebebiyle bu hususta oluşacak boşluğun giderilmesi için Kılavuz’u oluşturmuş ve kamuoyuna sunmuştur. Kılavuz’un önemli noktalarını yazımızda bir araya getirdik.
1. Kılavuz’un İncelenmesi
1.1 Amaç Açısından Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşmalar
Kurum, son yıllardaki Rekabet Kurulu kararlarında alınan pozisyonlar ile uyumlu olarak[1], işverenler arasında akdedilen (i) çalışanların ücret ve diğer çalışma koşullarının tespit edilmesine yönelik anlaşmalar (“Ücret Tespiti Anlaşmaları”) ve (ii) işverenlerin birbirlerinin çalışanlarına iş teklif etmemesine veya bu çalışanları işe almamasına yönelik anlaşmaların (“Ayartmama Anlaşmaları”) amaç bakımından rekabet ihlali teşkil ettiğini Kılavuz içerisinde de teyit etmektedir.
Nitekim, çalışanların iş sözleşmeleri kapsamında sarf ettikleri emeğin karşılığı olarak teşebbüslerce sağlanan ücret ve diğer çalışma koşulları, Kanun’un 4. maddesi çerçevesinde söz konusu emeğin “fiyatını” oluşturmakta ve bu çerçevede Ücret Tespiti Anlaşmaları’nın diğer yatay fiyat belirleme anlaşmaları gibi “kartel anlaşması” kapsamına girdiği kabul edilmektedir. Kılavuz, bu hususta ücret ve diğer çalışma koşulları kapsamının maaş ve parasal yan haklar ile sınırlı olmadığını ve çalışma süreleri, izin hakları vb. gibi koşulların birlikte belirlenmesinin de aynı kapsama girebileceğini ortaya koymaktadır.
Benzer biçimde, Ayartmama Anlaşmaları da müşteri/pazar paylaşımı anlaşmaları ile aynı çerçevede kabul edilmekte ve yine kartel anlaşması kapsamına girmektedir. Bu çerçevede, kapsamı ve konusu farklı olan çalışan ayartmama anlaşmalarından (örneğin mevcut-eski çalışan, tamamen yasaklama-onay alma veya teklif vermeme- işe almama gibi) bahsedilebilmekle birlikte, bu farklardan bağımsız olarak çalışan hareketliliğini kısıtlama amacını taşıyan rakipler arası tüm anlaşmalar amaç bakımından rekabet ihlali kapsamına girmektedir.
Önemle vurgulamak gerekir ki, bu değerlendirme yapılırken işverenlerin çıktı piyasalarında rakip olmaları aranmamaktadır. İş gücü pazarında çalışanlar için rekabet eden teşebbüsler çıktı pazarlarındaki faaliyetlerinden bağımsız bir şekilde rakip olarak kabul edilmektedirler. Dolayısıyla teşebbüsler birbirinden tamamen farklı sektörlerde faaliyet gösterse bile iş gücü piyasası bakımından birbirinin rakibi olarak kabul edilebilir. Nitekim, Rekabet Kurulu’nun İş gücü kararı[2] gibi çeşitli kararlarında değişik sektörlerde faaliyet gösteren teşebbüsler arasında iş gücü piyasasına ilişkin yatay ihlallerin varlığına karar verilmiştir.
1.2 Bilgi Değişimleri
Kılavuz’da iş gücü piyasalarında gerçekleşen bilgi değişimlerine ilişkin alınan pozisyon Yatay İşbirliği Anlaşmaları Hakkında Kılavuz’da yer alan bilgi değişimlerine ilişkin genel kurallar ile paralel niteliktedir. Bu çerçevede, bilgi değişimlerinin bazı durumlarda bilgi asimetrisinin ortadan kaldırılması veya rakipler ile kıyaslama yaparak etkinliklerin artırılması gibi kazanımlar ortaya çıkarabileceği kabul edilmekte fakat rekabete duyarlı bilgi değişimlerinin piyasada rekabeti bozucu etkileri olabileceği vurgulanmaktadır.
Kurum, zam oranları, çalışma süreleri, yan haklar, tazminatlar ve izin hakları gibi genel iş gücü hareketliliğine etki eden çalışma koşullarına ilişkin bilgilerin iş gücü piyasasına rekabete duyarlı bilgi olarak kabul edilebileceğini ve bu bilgilerin değişiminin rekabeti kısıtlayıcı amaca veya etkiye sahip olabileceğini değerlendirmektedir.
Bilgi değişimlerine ilişkin olarak, yatay bilgi değişimi gerçekleştirebilecek rakip teşebbüslerin ötesinde, bağımsız pazar araştırma kuruluşları ve özel istihdam büroları gibi üçüncü taraf teşebbüslere yönelik de açıklamalar bulunması önem teşkil etmektedir. Nitekim, bu tür pazar araştırma raporları şirketlerin İK departmanları tarafından da sıklıkla kullanılmaktadır. Bu çerçevede, gerek kullanıcı teşebbüslerin gerekse bu tür üçüncü taraf kuruluşların raporlarda paylaşılan bilgilerin rekabeti sınırlayıcı etki yaratacak nitelikte olmamasına dikkat etmesi gerekmektedir.
Kılavuz, bu hususta bir güvenli liman da getirmektedir. Bu çerçevede, bilgi değişiminin aşağıdakilerin tümünün varlığı hâlinde kural olarak rekabeti sınırlayıcı etki doğurmayacağının kabul edileceği belirtilmiştir:
- Bilgi değişiminin bağımsız bir üçüncü tarafça yürütülmesi,
- Veri kaynağının veya bireysel veri içeriğinin anlaşılmasının mümkün olmaması,
- Bilgi değişimine konu bilgilerin en az üç ay öncesine ilişkin olması,
- Bilgilerin en az on katılımcının verisini içermesi,
- Hiçbir katılımcının verisinin toplam veri içerisinde %25’ten fazla ağırlığa sahip olmaması.
1.3 Yan Sınırlama ve Bireysel Muafiyet Değerlendirmeleri
Kılavuz, iş gücü piyasalarına ilişkin sınırlamaların hangi koşullar altında yan sınırlama olarak kabul edilerek Kanun’un 4. maddesindeki yasağın kapsamının dışında kabul edileceği ve hangi koşullar altında Kanun’un 5. maddesi tahtında bireysel muafiyetten yararlanabileceğine ilişkin değerlendirmelere de yer vermektedir.
Bu hususta, yan sınırlama kavramının ele alındığı diğer kılavuzlara paralel olarak[3], teşebbüsler arasında yapılan ve amacı ya da etkisi itibarıyla rekabete aykırı olmayan asıl anlaşmalara ilişkin iş gücüne yönelik kısıtlamaların yan sınırlama olup olmadığı değerlendirilirken söz konusu kısıtların asıl anlaşmayla (i) doğrudan ilgili, (ii) gerekli ve (iii) orantılı olup olmadığına bakılacağı belirtilmiştir.
Doğrudan ilgililik hususunda kısıtlamanın asıl anlaşmadan ayrılmaz bir nitelik taşıması ve bu anlaşmanın uygulanmasına tabi kılınmış olması gerekmektedir. Başka bir ifadeyle ise asıl anlaşma yapılmamış olsaydı ilgili kısıtlamanın varlığından da söz edilemeyecek olması gerekmektedir.
Gereklilik hususunda ise taraflar arasındaki asıl anlaşmanın uygulanabilmesi veya sürdürülebilmesi için bir sınırlamanın varlığının zorunlu olması gerekmekte ve sınırlamanın olmadığı durumda asıl anlaşmanın hayata geçirilmesinin veya sürdürülmesinin mümkün olmaması gerekmektedir. Bu durum, tarafların öznel değerlendirmelerinden bağımsız olarak nesnel koşullara göre ele alınacaktır.
Orantılılık hususunda ise sınırlamanın orantılı olduğunun kabulü için bahse konu sınırlama ile ulaşılmak istenen amaca rekabeti daha az sınırlayan başka bir araç ile ulaşılamayacak olması ve sınırlamanın kapsamının, asıl anlaşmanın amacı ve kapsamı ile sınırlı olması gerekmektedir. Kılavuz özellikle aşağıdaki hallerin varlığı halinde ilgili sınırlamanın orantılılık koşulunu karşılamadığının kabul edileceğini ortaya koymaktadır:
- Sınırlamanın süresinin açıkça belirlenmiş olmaması veya sınırlamanın süresinin sınırlama ile ulaşılmak istenen amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla olması,
- Asıl anlaşmanın uygulanması için kilit önem taşıyan çalışanlar dışındaki çalışanlara yönelik sınırlama getirilmesi yahut hangi çalışanlara yönelik sınırlama getirildiğinin açık olmaması,
- Asıl anlaşmanın uygulandığı coğrafi bölgeyi aşacak şekilde sınırlama getirilmesi,
- Sınırlamanın, asıl anlaşmanın taraflarından yalnızca biri veya daha az sayıdaki taraf hakkında getirilmesinin yeterli olduğu hallerde asıl anlaşmanın taraflarının tamamını veya daha fazla sayıdaki tarafı kapsayacak şekilde getirilmesi.
Sınırlamanın süresine ilişkin açıklamalarda, Kılavuz Taslağı ve Kılavuz arasında kayda değer bir fark olduğu gözlemlenmektedir. Özellikle, Kılavuz Taslağı’nda “asıl anlaşmanın süresini aşması yahut sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç bakımından yeterli sürenin ötesine geçmesi” unsuruna yer verilirken nihai versiyonda ilgili kısmın sadece “sınırlamanın süresinin sınırlama ile ulaşılmak istenen amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla olması” olarak revize edilmesi, sınırlamanın asıl anlaşmanın süresini aştığı bazı durumlarda da eldeki durumun özelliklerine göre yan sınırlama olarak kabul edilebileceği yönünde yorumlanabilecektir.
Kılavuz, Kanun’un 5. maddesi tahtında yer alan koşulları sağlayan sınırlamaların söz konusu madde altında bireysel muafiyetten yararlanabileceğini de belirtmekle birlikte, 5. madde değerlendirmesi açısından detaylı açıklamalara verilmeyerek Muafiyetin Genel Esaslarına İlişkin Kılavuz’da yer verilen genel ilkelere atıf yapılmaktadır. Buna karşılık, amaç bakımından rekabeti sınırlayan diğer kısıtlamalara paralel olarak iş gücü piyasalarındaki ücret tespiti ve çalışan ayartmama anlaşmaları ile rekabeti kısıtlama amacıyla gerçekleştirilen bilgi değişimlerinin kural olarak muafiyetten yararlanamayacağı belirtilmiştir.
1.4 Kanun’un 6. ve 7. maddelerine ilişkin Açıklamalar
Kılavuz, Kanun’un 6. ve 7. maddelerinin de iş gücü piyasalarına uygulanabileceğini teyit etmektedir. Diğer bir deyişle, iş gücü piyasalarında gerçekleşen hakim durumun kötüye kullanılması teşkil edebilecek uygulamalar Kurum tarafından soruşturulabilecek ve yoğunlaşma işlemleri iş gücü pazarında rekabetin önemli ölçüde azalmasına yol açıp açmadığı bakımından incelenebilecektir.
Kanun’un 7. maddesinin uygulanması açısından, bir yoğunlaşmanın iş gücü pazarında rekabetin önemli ölçüde azalmasına yol açıp açmadığı hususunun tespitinde, sayılanlarla sınırlı olmamakla birlikte aşağıdakilerin dikkate alınacağı belirtilmiştir:
- İşlem taraflarının ilgili iş gücü pazarındaki payları ve pazarın yoğunlaşma seviyesi,
- İşlem taraflarının istihdam ettiği çalışanların niteliğinin birbirine yakınlığı,
- İlgili ürün pazarına giriş engelleri,
- İlgili iş gücü pazarında emek arz edenlerin örgütlülüğü,
- İş yeri değiştirme maliyetleri,
- İşlem taraflarının rakiplerinin kapasite kullanımını arttırma ya da yeni yatırım yapma olanakları,
- Potansiyel rekabet baskısı,
- İşlemin ilgili iş gücü pazarında faaliyet gösteren rakipler arasındaki iş birliği olanaklarını arttırıp arttırmadığı,
- İşlemin öldürücü devralma ihtimali taşıyıp taşımadığı.
Bununla birlikte, Kılavuz’da iş gücü piyasalarında ilgili pazarın nasıl tanımlanabileceği yönünde bir açıklama bulunmamaktadır. Kanun’un 6. ve 7. maddelerinin uygulanması açısından ilgili pazarın tanımlaması ve bu pazardaki yoğunlaşma seviyeleri belirleyici olduğundan, kanımızca bu husus Kurum’un bu alandaki olası uygulamalarının öngörülebilirliğini azaltmaktadır.
2. Sonuç
Kurum, Kılavuz ile geçmiş dönemde iş gücü piyasasına ilişkin kararlarında vurguladığı noktaları bir araya getirmiş ve iş gücü piyasalarındaki rekabet ihlallerinin önüne geçmek için konu hakkındaki belirliliği sağlamayı hedeflemiştir. Kılavuz, özellikle bilgi değişimleri ve olası yan sınırlamaların değerlendirilmesi açısından ilave açıklamalar ve güvenli limanlar getirerek bu alanlarda hukuki öngörülebilirliğe katkıda bulunmaktadır.
Kılavuz ile birlikte Kurum’un iş gücü piyasasına ilişkin özellikle son yıllarda artan ilgisi ve yaklaşımını sürdüreceği değerlendirmesi yapılabilmektedir. Bu kapsamda işverenlerin Kılavuz ile birlikte daha belirginleşen temel ilkeleri takip etmesi ve iş gücü piyasasında rekabet ihlali doğuracak bir eylemden kaçınmak için uyum programları ile gerekli önlemleri alma konusunda harekete geçmeleri gerektiğinin altı çizilmelidir.